日本网络游戏相关法及判例赏析（完结） ——大熱狂！！プロ野球カード案：游戏设计是否受著作权或反法保护（下）

前作回顾

• 日本网络游戏相关法及判例赏析（六）：《プロ野球ドリームナイン》v,《大熱狂！！プロ野球カード》（下）

大熱狂！！プロ野球カード案：

游戏设计是否受著作权或反法保护（下）

第4  法院观点

本法院认可被上诉人游戏的选手卡中，中岛选手和达尔维克选手的选手卡，侵犯上诉人的著作权（改编权，公共传播权）侵害的损害赔偿请求，但其余部分，上诉人的请求是没有理由的。其理由如下。

1 争议点（1）（被上诉人游戏的制作，发送行为侵犯上诉人的著作权）

（1）关于著作物性，复制和翻案

著作权法的保护对象是“著作物”，即 “独创性地表现了思想或感情”（著作权法2条1项1号）。

复制指通过打印，拍摄，复制，记录，录制或其他方法进行有形复制（参见版权法第2（1）15条），复制受版权保护的作品意味着制作与此相同的东西，或者在具体表现中，即使加上修改、增减、变更等，也不会新表现思想或感情，维持其表现上的本质特征的同一性，接触者能直接感受到原作品的本质特征的行为。

作品的改编,是指重写现有作品并保持表达的基本特征的同一性，对特定表达添加修改，增加和减少，修改等，创作出单独作品的行为。令接触者通过独创性地表达想法或情感，直接感受现有作品表达的基本特征，在受版权保护的作品的基础上创作的作品与现有作品具有相同的部分，没有独创性的部分，如思想，情感或想法，事实或事件除外（最高法院平成11（接收）第922号，与2001年6月28日第一卷小法院判决第55卷第4期第837号相同） 见页）。

复制或改编现有的受版权保护的作品，与所创作的作品具有共性的部分、受版权法保护的主题之外，其必须独创性地表达思想或情感。 而“有独创性”没有必要严格标准，但它应足以表达作者的某些个性另一方面，表达不能是平常和普通的，作者的个性表达不等于独创性表达。

以上述为前提，以下，先讨论个别表达中的是否存在著作权侵害，然后研究整个游戏是否存在侵权。

（2）对于选手卡的设计是否存在著作权侵权

游戏中选手卡的表达方式

原判决的“事实和理由”的第四的1（2）中，根据证据（甲3的1和2，9的1和2，15的1和2，34，91），上诉人游戏和被上诉人游戏中的“选手gator”，与另一张卡“選手ガチャ”视频的一系列的表现一样。另外，视频的长度（点击后直到结束），上诉人游戏约2.7秒，被上诉人游戏约为3.2秒（乙66）。

上诉人游戏和被上诉人游戏的选手卡的对比

根据“选手卡選手ガチャ”的认定，上诉人游戏和被上诉人游戏比对：相同

①在黑色画面上出现以白色为基调的封装，点击后，在该包装的上部白色的光线从左到右高速闪过，卡包从左向右方向被开封，包装开封后，卡上端露出的选手卡开始上升，开封部露出该选手卡的上部背景，接着，该包在下方向移动后消失在画面下部，该选手卡从该包向上方向移动；

②在选手卡最终出现时，画面整个画面一瞬间变白。

③之后，该选手卡在上面伴随着“NEW”的标记出现在画面上，其背景是金色的后光，在这一点上是相同的。

判决中乙66证据中选手卡選手ガチャ的认定，上诉人游戏和被上诉人游戏比对：不同

① 两个游戏包装设计有很大的不同。在上述共同点①的一系列流程中，对于个别的具体运动方是不同的。

② 卡包的登场方法（在上诉人游戏中，包装为轻轻飘浮，点击后，在前方推出、变大、固定，而在被上诉人游戏中，包装始终被固定不动的，即使倾斜也不会改变尺寸和位置。

③ 对封装被剪切部分的丢弃的方式（在上诉人游戏中，被剪切部分向右转90度旋转后在右上方向移动而被破坏，而在被上诉人游戏中，切被剪切部分水平方向上移动，然后被丢弃。

④ 卡的露出程度（在上诉人游戏中，其背景显示选手卡上部，而被上诉人游戏中，背景下全部显示球队标记和稀有度。）

⑤ 选手卡的消失表现方式（在上诉人游戏中，选手卡从包装内变成白色出现在屏幕中央，并且在屏幕中央突然出现；而在被控制的人游戏中，包装在下方向移动后消失在屏幕下部，并在屏幕底部消失。所有的卡都变白后急剧上升，然后消失在屏幕上，然后该选手卡从屏幕上往下移动。

是否构成复制或改编

上诉人游戏和被上诉人游戏的选手游戏在上述的①或③上相同。

A ，在上述共同点①中，“封装的上部被横向剪切开封，从内部抽出选手卡”这样的表现本身，只是模拟在实际销售或发行的集换卡开封、抽卡取出的动画表现形式（乙2，4），仅仅是单纯的事实的表现；在黑色的画面上配置白色的包装，从包装上部由左向右开封，并将抽中的选手卡移动到上部，并从该包的开封部露出该选手卡的上部，以及包装在下方向移动后消失在画面下部等这些选手卡封装上移动的表现，是在上诉人游戏之前的游戏（「プロ野球カードスタジアム キミ★スタ」，「Ｄｒａｍａｔｉｃ 巨人軍」，「プロ野球チームをつくろう！ＯＮＬＩＮＥ２（乙25、27、33、53、55）都有过，不过是常规表达而已。

另外，选手卡整体移动到上方前，在卡面上部的一部分露出这样的设计，即使在上诉人游戏之前的现有的游戏中，没有采用过类似的“隐隐看不到东西，来激发玩家的期待感”的设计。如果仅仅表现为游戏卡进入卡包到开封为止不动的状态，应该说是常规的表现。另外，对于曝光程度，有如上所述的不同。

另一方面，在上述共同点①中，单击、包装的上部白色光线从左到右高速运动，在开封时包装内所在的卡的上部已露出一部分的设计，在现有的游戏中不能说是常规的，也不能说是普通的。但是，这些动作只不过是运动员的一系列视频（表现）中的一部分（白色光线运动的时间，每0.1秒-0.2秒）（乙66），上诉人的游戏卡在开封后马上开始出现白光，卡的上部已经露出一部分，在视频上几乎不吸引目光。）正如所述的不同点③和④的那样，前后的选手卡的个别的具体的动作（表现）不同。

B ，另外，上述共同点②：（在选手卡出现之前，整个画面一瞬间发白）的表现方式都是为了使抽中的选手卡的内容不清楚，但不能说是提高玩家对选手卡期待感的设计属于特殊设计，这样的设计在“プロ野球カードスタジアム キミ★スタ”，以及在发布上诉人游戏之前SNS发行的游戏“「カードファイト！！ヴァンガード”也被承认出现过（乙25，33），所以应该只是常规设计而已。而且，如上所述差异（5），在上诉人游戏和被上诉人游戏中，玩家的选手卡在画面整体发白的方式也有很大不同。

另外，上诉人在“キミ★スタ”中选手卡在移动到上部时判明了哪张卡，在画面整体上不具备期待感和紧张感的设计，在游戏“カードファイト！！ヴァンガード”中，在最终卡出现的时候，也会显示与包装相同图案的卡背面，游戏“完成职业棒球队吧！”“ONLINE 2”所取的卡面是漆黑的，但不与上诉人游戏设计类似，所以一瞬间白光的设计点可以认为是独特的表现。但是，即使其表现有不同的目的，其表现本身类似也是不容否定的，不能说通过隐藏卡片内容而提高玩家期待感的表现属于特别设计。因此，上诉人的主张不是影响上述认定。

C ，在上述共同点③中，在游戏“プロ野球カードスタジアム キミ★スタ”以及游戏“Ｄｒａｍａｔｉｃ 巨人軍”中也采用了“当玩家卡出现在屏幕上时背光附着在背景上” 新玩家卡的出现震撼近而激发玩家的期望感的设计，只是一个常规设计（乙22,33），不能说表达中有特殊的独创性。 另外，在共同点（3）中，玩家卡在屏幕上出现并且在顶部带有“NEW”符号的表达，也不属于特殊设计的表达，只是一个单纯的思想或普通的表达方式。

D ，根据以上所述，虽然上诉人游戏和被上诉人游戏中的运动员gacha存在共同点，但大部分共同部分，原本都是事实或常规表达，缺乏独创性，或者不具有独创的表达。 并且，与上面（a）一样，两个游戏的选手卡Gacha在一系列流程中的个别具体表达差别很大，其不同之处在于，玩家接触两个游戏从共同点的有独创性部分中获得的印象，与一系列动画整体接触印象是不同的，可以被上诉人游戏的加理选手卡直接感受到上诉人游戏的本质特征。

因此，认定被上诉人游戏的“运动员”构成对上诉人游戏的复制或改编是正确的。

关于上诉人的主张

上诉人认为，上诉人游戏的选手加理的本质特征是上述上诉人的主张第3之1（1）的一系列表现，在这些设计表达再被上诉人游戏中是类似的，所以主张侵犯上诉人游戏的著作权。

然而，在上诉人所主张的具体表现中，“模仿实际的包装的开封”是一种创意，这一点是不涉及侵犯著作权的。另外，在开封后只显示在卡包的卡的一部，在卡从包装中取出时，使卡散发白光，不能辨别选手，最终在显示卡之前，一瞬间整个画面都是白的，以免玩家清楚地看到卡内容本身，如上所述的顺序，作为个别的表现，为了提高玩家的期待感，应该说是常规表达。这样的一系列的程序，不马上显示卡内容来、卡的取出的方法，基本上是同样的，另外包括上诉人主张的其他具体表现部分的一系流程，在具体的画面上显示的包装的图案和一系列流程中的个别的具体运动（表现）有如上所述的不同点，所以，接触两游戏的选手的玩家，其一系列整体动画中接受的印象应该是不同的。

因此，上诉人的主张不可以影响上述判断。

上诉人主张，所述的不同点①到⑤都是细微的差异。

但是，不同点①的包装设计，在画面上占了很大的比例，可以说在视觉上的影响很大，不同点②③⑤的运动是在手机屏幕上引起玩家注意的大动作，这是在所有动画中也是最长的之一（乙66），因此不能说是细微的差异。另外，④差异在画面上占的比例的是小的，但是根据其差，在被上诉人游戏中能够辨别所属队的标志和背景，在上诉人游戏中几乎无法确认是的，会给玩家一种不同的印象。

因此，上诉人的主张不能成立。

（3）选手卡是否存在著作权侵害

选手卡中的表现内容

根据证据（甲７の１ないし３，１３の１ないし３，１８の１ないし３，２４，２５，４３，６４，乙４８）证据，在上诉人的游戏和上诉人的游戏中4张“玩家卡”手牌表达完全相同。

两游戏中，中岛选手，达尔维选手和今江选手的玩家卡都是超级明星牌，而坂本选手的玩家卡，在上诉游戏中是明星卡，在被上诉人游戏中是超级明星牌。 此外，上诉人游戏和被上诉人游戏都已获得日本棒球组织的批准，可以使用选手的真实姓名和照片，并且都是从同一社团法人分别提供的多个照片选择使用的照片（甲47，乙75）。

上诉人游戏和被上诉人游戏中4选手卡的对比

a 中島選手について

根据另一张“选手卡”，两个游戏中的中岛选手的选手卡对比：

①中岛选手的本体照片，在其具体的姿势、大小和卡上的配置点上看，其具体表现是一致的。也就是说——无论是哪个主体照片，都是作为右击球员的中岛选手结束挥杆，把左脚笔直地向前伸出来，右腿膝盖部分稍微弯曲，右手伸长，球棒未返回的状态下在左肩的上部、摆在脸的斜前方。这是一张从选手右前方拍的全身照片，这张本体照片是从卡的中央稍微偏左的，头在卡的上部略为三分之一的位置，脚沿着卡片边画在外侧，双脚的脚踝附近的部分是不可见的；

②，主体照片上半身在很大程度上放大，背景照片的颜色比主体照片略淡，叠影效果以及其卡的配置以多色印刷方式显示

③在主体照片的下部，在主体照片和背景照片之间，火焰作为整个背景从卡中央向外方向以辐射状黄色或白色直线的闪光向四方向延伸；

④在卡左侧上记载所属的队伍的标志的具体表现形式一致。

另一方面，根据另一 “选手卡”，两个游戏中的中岛选手的选手卡

①背号的数字以及选手姓名的记载部分的表现和金星的数量

②下面的背景部分的选手卡的所属球团的颜色在上诉人游戏的选手卡中存在，但被上诉人游戏的选手卡中没有出现。

③二重显示的照片的具体大小（上诉人游戏的选手卡在纵横各约1.9倍左右，被上诉人游戏的选手卡纵横约1.6倍）和具体的颜色（上诉人游戏的选手卡中，与本体照片相同的色调多少有些淡，而被上诉的选手卡整体上带有黄色色调。）

④火焰的具体颜色（上诉人游戏的选手卡以红色为基调，在被上诉人游戏中以金色为基调，火焰未达到的上部是黑色背景）不同，被上诉人游戏的选手卡有强烈的椭圆形闪光的光球，上诉人游戏选手卡中未出现。

ｂ ダルビッシュ選手について

两个游戏中达尔维克选手的选手卡对比：

①关于主体照片，在其具体的动作、大小以及其卡上的配置点上，其具体表现一致。即，所有的主体照片，都是右投手的达尔维克选手进入投球动作，左脚在前，右脚在后，腿向后大开，重心降低，左臂向前挥，右手握球，右臂向后方拉，锐利地盯着击球员方向的投球前姿势的全身照片。卡的主体照片，在卡的中央稍微左一点，头在卡的上部略为三分之一的位置，脚沿着卡片边画在外侧，在双脚的脚踝附近的部分在卡外看不见。

① 主体照片上半身在很大程度上放大，背景照片的颜色比主体照片略淡，叠影效果以及其卡的配置以多色印刷方式显示。

② 在主体照片的下部，在主体照片和背景照片之间，火焰作为整个背景从卡中央向外方向以辐射状黄色或白色直线的闪光向四方向延伸

③  在卡左侧上记载所属的队伍的标志的具体表现形式一致。

另一方面，两个游戏的达尔维克选手的选手卡与中岛选手的上述差异①到④的方式不同。

ｃ 坂本選手について

两个游戏的坂本选手的选手卡比对：

①坂本选手的本体照片的姿势，即是右击球员的坂本选手挥杆结束，右手伸长，球棒返回的状态下，从左肩的上部向后方，盯着击飞的球道的姿势，全身照片是选手左侧拍摄，具体表现是一致的

②背景下描绘火焰

③在卡左上的所属队的标记也一致。

另一方面，两个游戏的坂本选手的选手卡除了与中岛选手的不同点和②相同的不同点之外，还有③，主体照片的大小和卡中的位置，即，上诉人游戏的选手卡的主体照片，在卡的中央位置：头部大致接触到卡的上部框，脚在大腿的中央、与沿着边上画框相比，在大腿的中央附近的部分就变成了在卡外；而被上诉人游戏的同选手卡、主体照片在卡的中央稍微靠左，但是上诉人游戏中的同一个玩家卡片，不同之处在于，主体照片在卡片中心的左侧略微缩小，头部位于距卡片顶部约三分之一处，并且脚部靠近脚踝。

④另外，即使在背景照片的叠影效果上，在上诉人游戏的同选手卡中，没有叠影效果，而被上诉人游戏的同选手卡，将主体照片的上半身放大，比主体照片多少少了颜色的背景照片用多色印像残影一样被叠影效果的点不同，

⑤另外，火焰的具体描绘方式不同，上诉人游戏的选手卡没有辐射线状的闪光背景，被上诉人游戏的同选手卡存在这种设计。

ｄ 今江選手について

两个游戏的今江选手卡对比：

①主体照片的姿势，在上诉人游戏的同选手卡中，是右击球员的今江选手，上半身和下半身以本垒为正对，脸向投手方向朝向将双臂上升到肩膀附近，球棒几乎垂直立下，在击球前的状态下，抓住了与对方投手对峙的一瞬间的静态状态，而在被上诉人游戏的同运动员卡中，今江选手，左脚轻轻弯曲前拿出，右脚基本伸向直线状，上半身稍微向后拉，腰旋转，双臂大致上升到肩膀附近，球棒45度向投手方向摆在头部，与此相结合，在这一点上抓住了对方的投手正将球投到、开始挥杆的动态瞬间。另外，与中岛选手的不同点①或④同样的点也不同。

另一方面，①主体照片是从今江选手右边拍的全身照片，除了其大小和卡中的大致位置，与中岛选手的共同点②或④相同的点进行具体的表现为一致。 

是否构成改编或复制

球员卡表达的基本特征

根据证据（甲３の１，４，５の１・２，６の１・２，９の１，２６の１・２），选手卡，是在收集选手，scut（被上诉人游戏中是任务），订单，强化以及比赛的各要素中使用的，并且具有识别任何元素中的目标玩家的功能。而且，上诉人游戏和被上诉人游戏的玩法，都是通过强化选手、强化团队，和对手战斗，选手卡依照照片设计就够了。但是，另一方面，上诉人游戏和被上诉人游戏的玩法，也包含收集选手卡本身，而且，需要养成的选手特色（稀有性）和战斗力可以说对玩家来说是重要要素。很明显，在集换卡中，主角之外的背景通常被绘制为各种各样的。

上诉人游戏和被上诉人游戏中的选手卡的位置方面：

为表现选手强有力的比赛场景，选手的姿势和构图是重要的要素，另外，为表现战斗力、稀有性，背景的描绘方式、配色在接触手卡的玩家印象中占重要因素。具体来说，在选手的姿势和构图中，选手在比赛中采用的姿势和在卡上的位置很重要，背景为了表现选手的动作、强调选手的表情，选手叠影效果的有无及位置。为了强调选手的强度和战斗力，配色是重要的因素，与这些点组合的具体表现，构成了选手卡的表达上的本质特征。

另一方面，由于玩家具有一定职业棒球的知识，如果可以通过照片识别运动员，则通常玩家就会知道他所属的队伍、他/她的姓名、他/她的号码等，以及其他。 所以玩家卡的信息如何显示在卡上，并不是一个引人注目的因素，不应该被认为是表达的基本特征。

4个玩家卡的复制和改编

ａ 中島選手のカードについて

如上述A中所述，在两个游戏中观察中岛球员的选手卡时，主体照片的姿势和排列，叠影效果部分的存在，通过多色印刷扩大主体照片，位置关系，火焰和辐射，如何绘制闪光效果的具体表现是相同的，这是中岛球员强大的摆动和强大的力量传达的动态感的结果，并且两个游戏的选手卡在表达中具有相同的基本特征 ，并且玩家会认识到，在这一部分中有一种思想或情感的独创性表达，使表达的基本特征相同。

与此相对，中岛选手所述的不同点中，①和②不构成所述的表现上的本质的特征（②的团队颜色在姓名的标记下部，数量少，也不吸引注意力），③二重显示的照片，大小程度的差异全部在卡的中央部分，主体照片放大了的头部，被放置到选手卡的边缘，在主体照片的头部上方，只显露腰部以上的上半身。主体照片的右上部设计是共通的，并且考虑到选手卡的主要是手机屏幕上查看，不能说它影响整体印象而构成一个很大的差异。

虽然④的叠影效果的颜色和⑤火焰的颜色差异以及强烈的椭圆形状闪光的有无存在差异，但上诉人游戏的选手卡的火焰中央部分为黄色，闪光效果也是黄色，也可以说，被上诉人游戏以金色为基调的选手卡不会给人的印象存在很大的不同。而且，椭圆形的有无，不过是闪光亮度的差异，所以这些不同点还足以颠覆上述共同点的感知。另外，被上诉人主张闪光（后光）的具体的数量和密度也不同。但闪光亮度的差异只是一种“程度”，不能认为足以造成视觉差异。

因此，被上诉人游戏中“中岛选手”的选手卡不能说是与上诉人游戏的同选手卡相同，而是使用另一张照片，并以整个金色为基调的颜色，可以说是添加了新的表达方式。虽然不能认定是复制行为，但应认定系对于上诉人游戏的同运动员卡改编行为。

ｂ ダルビッシュ選手の選手カードについて

两个游戏的达尔维选手的选手卡，如上面b所述，主体照片的姿势和排列，通过多色印刷、放大主体照片的叠影效果和位置关系，背景火焰和闪光效果径向的具体表达属于常规表达的，这是为了表现达尔维选手强大的动力和强大投球动作的结果，两个选手卡在表达方面具有相同的基本特征 ，并且玩家会认识到这一部分思想或情感的独创性表达基本特征相同。

与此相对，达尔维克选手和中岛选手一样，其不同点不能说是凌驾于上述共同点的印象。

因此，被上诉人游戏的达尔维选手的选手卡，与中岛选手一样，可认定为构成对上诉人游戏中达尔维选手的选手卡的改编行为。

ｃ 坂本選手の選手カードについて

两个游戏中的坂本选手的选手卡，如上面（c）所述，主体照片姿势和火焰背景图案属于常规设计。 然而，在上诉人游戏的选手没有叠影效果，缺乏跃动感，而且没有放射线闪光，与其他卡比较会给人整体的平静感。 相反，在被上诉人游戏的坂本选手卡中，通过叠影效果和背景闪光给予整个图片移动和力量的感觉，这两者都是表达必不可少的，认为不同是合理的。

因此，被上诉人游戏的坂本选手的选手卡，不构成复制或者改编行为。

ｄ 今江選手の選手カードについて

两个游戏的今江选手的选手卡，如上述d所述，共同点都是从右侧面拍摄的击球前的状态，用多色印放大的叠影效果和位置关系，火焰背景和辐射线状闪光虽然在画法具体表现是相同的。但在上诉人游戏的同选手的卡中，捕捉到了球员立着球棒、与对方投手对峙的静态瞬间；而被上诉人游戏中的同一选手的卡中，捕捉到了球员抓住球棒开始挥杆前、与对方投手投的球相碰撞的动态瞬间，因此双方的表达本质特征是不同的。

因此，被上诉人游戏的今江选手的选手卡，不构成复制或者改编行为。

关于被上诉人的主张

对此，被上诉人认为：

 ①运动员的形式基本上是相同的，而且照片是从球队社团提供的有限的照片中选择的，选手的照片构图是相似的，所以不认可其独创性，两个游戏中选手卡姿势和构图一样的选手卡还有很多。

②运动员的叠影效果只是传统的集换卡等所采用的常规的设计思路或表现而已。  

③火焰主题也只不过是传统的集换卡等所采用的常规想法或表现，并且，这即使将这些表达结合起来，也不会识别出创意。

A 确实，在上诉人游戏的选手卡中使用的选手照片，是从球队社团提供的多个照片（关于达尔维选手有数百张，中岛选手有3张。虽然它是在诸多即有照片的选择，但是存在选择表达的空间，即从中选择哪个姿势作为卡牌配图，不能说它是普遍常规的。

B 另外，对于选手的叠影效果，在平成15年以后发行的卡比职业棒球比赛的选手卡中，就使用了叠影效果的设计，其配置也与上诉人的选手卡相同。（乙3的1没有9，0）这些叠影效果、渐变色或黑白色，相比于上诉人游戏的选手卡，后者更加华丽，已成为一种表达方式。另外，在贝斯球杂志公司于平成13年或平成20年发行的5种职业棒球卡（乙70）中，将显示的人物等叠影效果显示，背面的图像比前面的图像扩大、多色印，但是与上诉人游戏的选手卡的配置不同。不管是哪一种，在背景上也没有使用火焰主题。

C对于选手背后的火焰和闪光，平成20年到平成21年左右，以美国摔跤手为素材的竞赛卡游戏“SLAM  ATTAX”中，在职业摔跤选手背后用红颜色表现出火焰一样，并且，描绘了人物背后辐射线状的闪光（乙9，96）。

（SLAM  ATTAX）

在日本，贝斯球杂志社于平成12年发售的的职业棒球选手卡的“2000年钻石英雄系列（乙６３の１ないし３，７０），和在平成15年发行“２０００年ダイヤモンドヒーローズシリーズ”的选手卡中也（乙70），在卡牌背后使用了火焰的设计。另外，这些选手卡也有包围选手的黄、白放射线的设计（乙70，90）。另外，在图像编辑软件中，制作火焰和辐射线状一样的后光背景与人物合成是常规设计的，爆炸效果的图像素材也很普遍（乙78  85）。最重要的是，所谓的“火焰”，也是爆炸的表达方式，而黑色背景和火焰与人物图像的组合方式的具体表现是各种各样的。并且，当事人双方提交了大量的集换卡的例子作为书证，但在上诉人游戏之前，火焰表现以及与此相结合的放射线样闪光描绘手法，除了前面的“SLAM  ATTAX”以外就没有了。应当指出的是，上诉人游戏玩家卡推出后，才有一些使用火焰图案或后光背景的游戏卡（乙41），因此，上诉人游戏的选手卡的表达不能说是司空见惯的。

如上所述，单独隔离各个表达式本身，则采用相同的表达方式的一些卡片不能说是一种特别的表达，但在上诉人游戏的选手卡中，中岛选手和达尔维选手的特定姿势的主体照片（从卡中央稍左排列，头在卡上部大概三分之一的位置，脚在卡片边框外，双脚脚踝附近部分在卡外不可见，叠影效果的背景照片（除了主体照片以外的部分），主体照片上半身部分放大、多色印色效果，横穿主体照片的背景部分以及整体的黄色、红色的火焰和辐射线状的闪光组合），表现了选手的跃动感和魄力，因此，应认可上诉人游戏的选手卡的本质特征，不能认为整体组合是常规表达进而否定其独创性。

因此，被上诉人的主张不能采用。

关于根据性

根据前述事实，上诉人游戏在平成23年3月30日公布了开放beta版，同年4月18日正式版发售，被上诉人游戏在4个月后的同年8月18日开始发布提供。可推测，被上诉人作为游戏制作者，对于其他公司的游戏内容，可以迅速地掌握其内容，特别是在同年6月，上诉人获得了100万人以上的注册玩家（甲19），并在杂志上博得了人气。（甲54，129），被上诉人游戏以同样的棒球题材制作的游戏卡，当然是利用上诉人游戏来调查其内容的。并且，SNS游戏的制作期间一般时长为3个月左右（甲60，61），上诉人游戏的选手卡中，除达尔维选手的卡以外的3张（2011年开场的卡）是上诉人在特设服务网站上公布的（甲67）、而达尔维选手的卡（2011年季2的卡）也可以实际操作游戏、购买游戏包，以及对战对手来接触卡。除此之外，根据所述认定的各选手卡的相似程度来看，被上诉人游戏的中岛选手和达尔维选手的选手卡，相当于根据上诉人游戏的各选手卡而制作的。

被上诉人主张：上诉人主张侵犯著作权的只有4张选手卡，没有理由在制作大量选手卡时只抄袭4张，同时，由于被上诉人游戏发行时大部分选手卡的情况如何没有证据，所以不确定其他卡是否侵害了上诉人的著作权。如上所述，被上诉人游戏的选手卡的制作参考了上诉人的选手卡，即使其他的选手卡没有侵犯著作权，也不能承认合理性。因此，被上诉人的主张没有理由。

过错

被上诉人的游戏卡是被上诉人的制作负责人制作的（乙方75），被上诉人疏忽了不侵害上诉人的著作权而应有的注意义务，根据上述的情况，应承认错误。

 4 选手卡以外的选手卡

(4) 選手ガチャ及び選手カー

上诉人主张，对于被上诉人的4选手卡之外的选手卡，也应推测与上诉人游戏非常相似。但是，选手卡是否相似，按照上述判断的方式——根据选手的姿势、具体的照片的背景是怎样设计等，根据上诉人的主张的事实，没有证据证明4选手卡以外的选手卡构成近似似，因此，该主张不能采纳。

综上，被上诉人游戏的中岛选手和达尔维选手的选手卡（以下称为“本案2选手卡”）。侵害了上诉人游戏中选手卡的改编权（翻案権）。另外，被上诉人将这些选手卡的数据通过网络，发送至玩家手机并通过手机屏幕显示，侵犯了上诉人的公众传播权（公衆送信権）。

（4）关于被上诉人游戏选手卡和选手卡以外的的表现中的著作权侵权和被上诉人游戏整体的著作权侵权

（原判決の補正）

但是，如上所述，上诉人游戏和被上诉人游戏中的“强化”，“比赛（联赛）”模式，属于双方游戏的相似部分，原本作为创意或者常规表达方式是不受著作权法保护的，而其余的具体表现存在很大不同，所以在上诉人游戏的具体表现中的本质特征部分是不能确定的。（上诉人游戏的个别表达构成作品，但构思上的部分不构成具体表现中的表达，独创性程度很低，这部分不构成上诉人游戏的本质特征部分。不能从被上诉人游戏能直接感受到上诉人游戏的表现上的本质特征，所以被上诉人游戏未侵犯上诉人著作权（复制权或改编权）。因此，上诉人的主张不能采纳。

2 争议点（2）（被上诉人游戏的发行行为属于非法行为吗）

（1）本审认定，被上诉人游戏的发行行为不属于非法行为。其理由如原判决第四中所述，因此引用。

（2）上诉人将“游戏”、“任务”、“甲板”、“战斗”、“合成”的五个要素以绝妙的游戏平衡相互关联而组合，与能力相关的信息分成三个：垒、野手、投手。作为游戏系统的特色，认为上诉游戏这种系统应该得到法律保护。

但是，上诉人所主张的各种游戏中的“上诉人游戏系统”，游戏规则属于思想，各种知识产权法律尚没有以无形的想法为保护对象的制度，不存在与上述的游戏系统完全相同的游戏，所以这仅仅是属于上诉人营业上的利益。禁止其他同行采用这种公开可用的游戏系统的规则或想法来创建他们自己的游戏一般公开的游戏系统的规则或创意，似乎有必要成熟到足以被法律明确规定。

上诉人认为，“做研究的时间和精力成本是巨大的”的具体内容是未知的，也没有证据证明，因此，对上诉人获得利益，不属于应被社会法律保护的利益。通过上述设计出游戏的劳动，超过著作权法、不正当竞争防止法等的知识产权体系的法律保护，也不属于侵权法保护的利益的特殊情况。因此，根据上诉人的主张，不能认定上诉人所主张的游戏系统为侵权行为法保护的法益。另外，也能不认定被上诉人构成不正当竞争。因此，上诉人的主张不能采用。

3 争议点（3）（损害金额）

（1） 著作权法第114条（2）规定的损害

著作权法第114条（2）的预计收益

被上诉人游戏的发行开始，平成23年8月18日到同月26日的9天内，被上诉人游戏中的稀有卡包的销售获得的收入是1541万563日元。

著作权法114条2项规定，侵权人“由于侵权行为”获取的利益，将其利益金额推定为著作权者所遭受的损失金额。具体到本案，稀有卡包在打开前并不知道放了哪张卡，因此，所谓的稀有卡包的销售，也包含了涉案2个选手卡以外的卡。因为本案中只有2个选手卡被认定侵犯上诉人的著作权，所以在上述稀有卡包的销售利润中，只应计算销售本案2个选手卡所获得的利益金额，根据著作权法，属于被上诉人的侵害著作权行为而受到的利益，此处的举证责任是由上诉人承担。

根据乙93、99和辩论的证据，在被上诉人游戏开始时，可以通过抽取稀有卡包获得的选手卡，根据稀有性，总共有996张，分类为Kira，Great，Star，Superstar，Legend，Legend +。但是，

①关于第二节和Legend +的存在，在被上诉人游戏的主页中未公开，被上诉人游戏中的玩家留言区（玩家之间的问题板）的一部分记载能确认，所以（乙99，辩论的全宗旨）不承认大多数玩家知道上述选手卡，而且这些卡的概率也相当低，所以玩家通过购买稀有卡包而抽中的可能性很低。

②购买稀有卡包的用户通常是期待得到等级更高的卡（即Star，Superstar）。

③Star卡有143张，Superstar卡有61张，合计204张（乙93），作为Star，Superstar选手，在被上诉人主页或杂志上发布时球团公开的是各1名，合计12名，其中2名是中岛选手和达尔维选手（甲131，辩论的全宗旨），开始玩游戏的人，其他玩家的传播，Mobage网站排名等均显示了被上诉人的游戏名称（乙101），通过如上所述的宣传，可确认被上诉人游戏的内容的用户也有相当的程度。

④上述2个选手都是很受欢迎的选手，尤其是达尔维选手的选手卡，在玩家第一次使用被上诉人游戏教程（游戏的练习）中，一定会出现一次，并结束之后从玩家持有的卡组中删除（乙方99），进而诱发玩家者通过购买稀有卡包来获得超级明星的选手卡。

⑤ 稀有卡包的销售利润仅适用于销售开始前9天，因此，可以推算稀有卡包的销售利润中至少8％是由于涉案2个选手卡的销售带来的 ，所以被上诉人应支付的利益是合理的。

因此，根据著作权法第114条2项，推定上诉人的损失金额为123万225日元（1541万563日元×0.08）。

著作权法114条2项的推算取消事由

关于本案2个选手卡的销售，被上诉人的主张，对选手卡的表现（著作权的侵害）以外的设计也为销售利益作出了贡献，根据上述问题，被上诉人有举证责任证明：上诉人的推定损失金额中，被上诉人没有侵犯著作权，也没有通过销售涉案（选手卡）而获得的金额，著作权法114条2项的估算金额的理由部分或全部灭失。

一方面，被上诉人游戏的选手卡（稀有卡包）最初是由被上诉人游戏的玩家购买的，仅用于被上诉人游戏，另一方面，即使被上诉人没有侵犯著作权，上诉人也不会允许出售上诉人游戏的稀有卡包【控訴人が控訴人ゲームのレアパックを販売することができたとは認められないことになる】（此外，如上述所述，被上诉人游戏本身的发行行为不属于著作权侵权或侵权行为。

被上诉人游戏和上诉人游戏都是在不同的平台上提供的， 但是，下载是免费的，根据平成21年的调查，被上诉人游戏的平台“Mobage”的玩家中，与发布上诉人游戏的平台GREE的重复玩家平均约47%（甲31），说明被上诉人游戏和上诉人游戏的选择是比较自由的。作为优先选择的因素，考虑到两个游戏的有趣程度、评价、平台的“Mobage”和“GREE”的评价，在各游戏的发行的顺序（游戏中是先行玩家比后行玩家有利。），作为职业棒球的集换卡游戏规则相同的话，选手卡的种类的丰富和设计等也会受到影响。换句话说，在以收集为目的的交易卡游戏中，上诉人游戏的玩家卡的背景必须针对每个季节更新不同的背景设计（A：130），通过玩家卡的设计，向玩家传达了力量和战斗力，增加了游戏的吸引力，使用户选择下载游戏，应该考虑到上面因素在收入中有一定的贡献。另外，现实中是不可能得到对应的实体卡的，所以该选手在选手卡上怎么表现，是否影响玩家对于游戏的选择程度，应该将这些内容综合起来分析。在选择被上诉人游戏或上诉人游戏的时候，即使被上诉人没有侵犯著作权，上诉人也无法再更多地出售上诉人游戏中的稀有卡包，所以认定它（除了选手卡片表达之外的其他因素百分比）至少占90％是合理的。

另外，被上诉人不认可被上诉人的选手卡的销售额的贡献的情况，被上诉人游戏的成功，不但源于开发时投了大量的费用，也有被上诉人的运营技巧等因素，同时上诉人游戏的卡表现的独创性非常低。但是，棒球集换卡的构图和背景是各种各样的，在过去销售的多数集换卡中，除了被上诉人游戏外，没有与上诉人卡的构图、背景的组合完全一样的，所以不能当然地认为其独创性极低。另外，关于被上诉人游戏的开发所需要的费用（制造成本），被上诉人没有主张具体的金额，根据证据（乙95，102），被上诉人的数据和运营技巧具体地开始发布的最初的9天对的销售额是怎样贡献的不清楚，关于这些不考虑。

因此，如上所述，根据著作权法114条2项的收益，扣除90%的限度中，因此，上诉人因本案2张选手卡的著作权侵权而所受的损失，为12万3322日元（123万3225日元×10%日元）。

（2）律师费

上诉人因侵犯著作权的非法行为而不得不提出本案诉讼，如果将本案的内容、审理的经过、承认额其他本件中的各种情况综合考虑的话，与上述非法行为相当的因果关系负责的律师费用的金额相当于20万日元。

（3）损失额的合计

如上所述，上诉人的损失为32万333日元，被上诉人还应支付及对此的延迟损失金，其中关于12万3322日元从平成23年9月21日起，其中20万日元是平成24年从2月21日起，在分别支付之前，被上诉人有义务支付以5%的比例来支付延迟损失金。

第5  结论

原判决中，驳回了被上诉人游戏中中岛选手和达尔维选手的选手卡侵犯了上诉人游戏选手卡的改编权以及公众传播权的损害赔偿请求。一审判决的该部分不适当，驳回其余诉讼请求的部分是适当的，因此部分变更原判决。

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